Co znajdziesz w artykule?
- Czym jest zamówienie z wolnej ręki w świetle przepisów PZP
- Kluczowe przesłanki trybu z wolnej ręki: co mówi art. 214 PZP
- Procedura: jak przebiega udzielanie zamówienia z wolnej ręki
- Ryzyko błędnego zastosowania trybu z wolnej ręki
- Zamówienie z wolnej ręki w praktyce: co powinien wiedzieć wykonawca
Zamówienie z wolnej ręki brzmi korzystnie: zamawiający wybiera jednego wykonawcę i negocjuje z nim warunki umowy bez ogłaszania przetargu. W praktyce to jeden z najbardziej ryzykownych trybów w systemie zamówień publicznych. Błędne zastosowanie może skończyć się unieważnieniem zawartej umowy, odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych i poważnymi konsekwencjami dla całej inwestycji.
Czym jest zamówienie z wolnej ręki w świetle przepisów PZP
Zamówienie z wolnej ręki to tryb niekonkurencyjny: zamawiający zaprasza do negocjacji wyłącznie jednego, z góry wybranego wykonawcę. Nie ma ogłoszenia o zamówieniu, nie ma składania ofert przez wielu zainteresowanych. To wyjątek od zasady konkurencyjności, która jest fundamentem całego systemu zamówień publicznych.
Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wskazuje wprost, że podstawowym trybem udzielania zamówień jest przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony. Zastosowanie każdego innego trybu, w tym trybu z wolnej ręki, wymaga spełnienia dodatkowych, ściśle określonych przesłanek. Co istotne, przesłanki te nie podlegają wykładni rozszerzającej. Nie wolno stosować wolnej ręki tylko dlatego, że jest wygodna, szybka albo zamawiający zna i lubi konkretnego wykonawcę.
Przesłanki dla zamówień o wartości równej progom unijnym lub wyższej reguluje art. 214 ust. 1 PZP. Dla zamówień poniżej tych progów zastosowanie ma art. 305 PZP, który w znacznej mierze odsyła do tych samych okoliczności.
Kluczowe przesłanki trybu z wolnej ręki: co mówi art. 214 PZP
Ustawa przewiduje kilkanaście sytuacji, w których zamawiający może sięgnąć po ten tryb. W branży budowlanej i inwestycyjnej najczęściej pojawiają się cztery z nich.
1. Faktyczny monopol wykonawcy
Zamawiający może zastosować wolną rękę, gdy dane roboty budowlane, dostawy lub usługi mogą być wykonane wyłącznie przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze albo ze względu na ochronę praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, pod warunkiem że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne i że brak konkurencji nie jest skutkiem celowego zawężenia opisu przedmiotu zamówienia.
Warunek ten jest interpretowany restrykcyjnie. Nie wystarczy, że wybrany wykonawca jest bardziej doświadczony, sprawniejszy organizacyjnie albo po prostu lepiej zna obiekt. Musi istnieć obiektywna, rynkowa niemożność powierzenia zamówienia komukolwiek innemu. Przykładem uzasadnionym może być sytuacja, gdy producent specjalistycznego urządzenia zamontowanego w obiekcie jest jedynym podmiotem posiadającym techniczne możliwości jego rozbudowy, a żadne alternatywne rozwiązanie nie wchodzi w rachubę.
2. Pilna konieczność: wyjątkowa sytuacja nieprzewidywalna
Druga często przywoływana przesłanka to wyjątkowa sytuacja, której zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagająca natychmiastowego wykonania zamówienia w sposób uniemożliwiający zachowanie terminów właściwych dla innych trybów.
Tu organy kontrolne i Krajowa Izba Odwoławcza zachowują szczególną czujność. Konieczność natychmiastowego działania musi wynikać z okoliczności zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego. Jeżeli pilność jest skutkiem zaniedbań w planowaniu postępowań, zwlekania ze wszczęciem przetargu albo nieprawidłowego szacowania zapotrzebowania, przesłanka ta nie zostaje spełniona. Innymi słowy: własna opieszałość zamawiającego nie tworzy stanu wyjątkowości.
3. Powtórzenie podobnych robót budowlanych lub usług
W branży budowlanej szczególnie użyteczna jest przesłanka pozwalająca na udzielenie zamówienia dotychczasowemu wykonawcy, gdy chodzi o powtórzenie podobnych robót budowlanych lub usług. Jest to możliwe, jeśli łącznie spełnione są trzy warunki: od dnia udzielenia zamówienia podstawowego nie upłynęły 3 lata, możliwość udzielenia takiego zamówienia była przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, a zakres powtarzanych robót jest zgodny z przedmiotem tego zamówienia. Wartość zamówienia powtórzonego musi być ponadto uwzględniona przy szacowaniu wartości zamówienia podstawowego.
Mechanizm ten jest narzędziem planowania, nie doraźnej naprawy błędów. Jeżeli zamawiający nie zawarł odpowiedniej wzmianki w ogłoszeniu o przetargu podstawowym, późniejsze skorzystanie z wolnej ręki na podstawie tej przesłanki nie będzie możliwe.
4. Konkurs z nagrodą w postaci zaproszenia do negocjacji
Wolna ręka jest też dopuszczalna po przeprowadzeniu konkursu, w którym nagrodą było zaproszenie autora wybranej pracy konkursowej do negocjacji. Konkurencja jest w tym przypadku zapewniana na wcześniejszym etapie, jakim jest sama procedura konkursowa.
Procedura: jak przebiega udzielanie zamówienia z wolnej ręki
Sam tryb polega na negocjacjach z jednym wykonawcą. Zamawiający, zapraszając do negocjacji, przekazuje jednocześnie informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym projektowane postanowienia umowy. Negocjacje mogą zakończyć się zawarciem umowy albo, jeżeli strony nie dojdą do porozumienia, odstąpieniem od ich dalszego prowadzenia.
Dla zamówień o wartości poniżej progów unijnych w Biuletynie Zamówień Publicznych zamieszcza się ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Spełnienie tego wymogu ma znaczenie nie tylko formalne: w pewnych okolicznościach wpływa na ocenę, czy umowa zawarta mimo błędnego zastosowania trybu może zostać utrzymana w mocy.
Ryzyko błędnego zastosowania trybu z wolnej ręki
Wybór wolnej ręki bez spełnienia ustawowych przesłanek niesie poważne konsekwencje prawne. Najdotkliwsza z nich to możliwe unieważnienie zawartej umowy. Przepisy wprost wskazują, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki.
Poza tym nieprawidłowe zastosowanie trybu może skutkować:
- odpowiedzialnością z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych,
- zarzutami ze strony organów kontrolnych, w tym Regionalnych Izb Obrachunkowych i NIK,
- odwołaniem do Krajowej Izby Odwoławczej ze strony wykonawców pozbawionych możliwości złożenia oferty,
- korektami finansowymi przy zamówieniach współfinansowanych ze środków unijnych.
Organy kontrolne i KIO konsekwentnie podkreślają, że przesłanki trybu z wolnej ręki są katalogiem zamkniętym i nie podlegają interpretacji rozszerzającej. Zamawiający, który sięga po ten tryb, musi być w stanie wykazać obiektywne i konkretne okoliczności uzasadniające jego wybór, a nie jedynie subiektywne przekonanie o jego zasadności.
Zamówienie z wolnej ręki w praktyce: co powinien wiedzieć wykonawca
Dla wykonawców kwestia prawidłowości zastosowanego trybu ma znaczenie podwójne. Po pierwsze: jeśli zamawiający bezprawnie stosuje wolną rękę, wykonawca będący poza postępowaniem jest pozbawiony możliwości złożenia oferty i ma prawo kwestionować tę decyzję. Po drugie: jeśli wykonawca zawarł umowę w trybie wolnej ręki, a tryb ten był wadliwy, naraża się na to, że umowa zostanie unieważniona, co może rodzić dalsze spory o rozliczenie już wykonanych prac.
Warto też pamiętać, że negocjacje w tym trybie nie są równoprawną rozmową o warunkach od zera. Zamawiający przedstawia projektowane postanowienia umowy, a pole do negocjacji bywa węższe, niż mogłoby się wydawać. Przed podpisaniem umowy zawartej w trybie z wolnej ręki warto zweryfikować zarówno to, czy tryb został zastosowany zgodnie z prawem, jak i treść samej umowy.
Jeżeli jesteś wykonawcą, który uczestniczy w postępowaniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki, albo masz wątpliwości co do prawidłowości zastosowanego przez zamawiającego trybu, skontaktuj się z nami: biuro@praevia.pl, tel. 514 383 268.
Masz podobny problem w swojej inwestycji? Skontaktuj się z nami: biuro@praevia.pl, tel. 514 383 268. Więcej informacji: https://praevia.pl/