Zmiana umowy o zamówienie publiczne: kiedy aneks jest dopuszczalny

Co znajdziesz w artykule?

• Zasada niezmienności umowy o zamówienie publiczne
• Czym jest istotna zmiana umowy i dlaczego to kluczowe pojęcie
• Kiedy zmiana umowy o zamówienie publiczne jest dopuszczalna bez nowego przetargu
• Co grozi za aneks niezgodny z Pzp
• Praktyczne wskazówki dla wykonawców i zamawiających
• Podsumowanie: aneks tak, ale z głową

Kontrakt podpisany, budowa trwa. I nagle pojawia się konieczność zmiany: inny termin, wyższe koszty, dodatkowy zakres robót. Pierwszym odruchem jest sięgnięcie po aneks. W zamówieniach publicznych ten odruch może jednak kosztować unieważnienie zmiany, a w skrajnych przypadkach zarzut obejścia prawa. Zanim strony usiądą do negocjacji, warto wiedzieć, na czym stoi prawo.

Zasada niezmienności umowy o zamówienie publiczne

Prawo zamówień publicznych opiera się na zasadzie niezmienności zawartej umowy. Wynika ona wprost z art. 454 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie jest to wyłącznie formalny wymóg. Za tą zasadą stoją wartości, które leżą u podstaw całego systemu: uczciwa konkurencja, równe traktowanie wykonawców i przejrzystość procedur.

Zmiana umowy w trakcie jej obowiązywania jest co do zasady niedopuszczalna, jeżeli nie została poprzedzona nowym postępowaniem, ponieważ warunki umowy stanowią wynik przetargu lub innej procedury ofertowo-eliminacyjnej. Ich późniejsza zmiana może prowadzić do wypaczenia tego wyniku oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości.

Praktyczny wniosek dla wykonawcy jest prosty: aneks do umowy o zamówienie publiczne to nie jest kwestia dobrej woli stron. Musi mieć podstawę w przepisach. Jeśli jej nie ma, zmiana jest nieważna.

Czym jest istotna zmiana umowy i dlaczego to kluczowe pojęcie

Prawo zamówień publicznych rozróżnia zmiany istotne i nieistotne. To rozróżnienie decyduje o tym, czy aneks wymaga nowego przetargu.

Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści, albo narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie.

Innymi słowy: jeśli zmiana, gdyby była znana na etapie przetargu, zmieniłaby wynik postępowania lub przyciągnęłaby innych oferentów, mamy do czynienia ze zmianą istotną. Ze zmianą ogólnego charakteru umowy będziemy mieć do czynienia w sytuacji zastąpienia przedmiotu zamówienia innym lub w sytuacji zmiany rodzaju zamówienia.

Kiedy zmiana umowy o zamówienie publiczne jest dopuszczalna bez nowego przetargu

Ustawodawca przewidział katalog wyjątków od zasady niezmienności. Określa je art. 455 Pzp. Wyjątki te są wyczerpujące, co oznacza, że żadna inna podstawa nie uzasadni aneksu. Przepis wyróżnia cztery główne ścieżki.

1. Klauzule zmiany przewidziane w dokumentach zamówienia

Zmiana jest dopuszczalna niezależnie od jej wartości, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzenia.

Wymagane jest uwzględnienie możliwości dokonania zmiany już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia. Prawo do modyfikacji przysługuje jedynie przy precyzyjnym opisie okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnym określeniu modyfikacji, które nastąpią w razie ich wystąpienia.

To najbezpieczniejsza podstawa. Dobrze skrojona klauzula przeglądowa w SWZ pozwala stronom na elastyczną reakcję na zmienne warunki realizacji, bez ryzyka naruszenia przepisów.

2. Dodatkowe roboty budowlane niezbędne do wykonania zamówienia

Umowa może zostać zmieniona, jeżeli dotyczy realizacji przez dotychczasowego wykonawcę dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne. Ta podstawa jest w praktyce budowlanej jedną z najczęściej powoływanych, jednak jej zastosowanie bywa mylnie rozumiane. Niezbędność robót musi być obiektywna, a ich zakres ograniczony. Wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy.

3. Okoliczności niemożliwe do przewidzenia

Ustawodawca dopuszcza możliwość dokonania zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania, jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć. Mowa o sytuacjach obiektywnie niemożliwych do przewidzenia: nagłe odkrycie instalacji nieujętych w dokumentacji geologicznej, nieprzewidywalne warunki gruntowe, gwałtowne zmiany prawne.

Uwzględnienie nieprzewidzianych okoliczności jako przesłanki modyfikacji umowy może nastąpić tylko wtedy, gdy zamawiający dołożył należytej staranności przy przygotowywaniu postępowania. Zamawiający nie może powoływać się na tę podstawę, jeśli sam zaniedbał analizę ryzyk na etapie projektowania zamówienia. Podobnie jak w poprzednich przypadkach, wzrost ceny spowodowany taką zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy, a zmiana nie może modyfikować ogólnego charakteru umowy.

4. Zmiany bagatelne

Osobną ścieżkę tworzą tzw. zmiany bagatelne, opisane w art. 455 ust. 2 Pzp. Dopuszczalne są zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15% w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

W kontekście budowlanym oznacza to, że drobne korekty zakresu robót mieszczące się w tym limicie nie wymagają klauzuli w SWZ ani szczególnego uzasadnienia. Trzeba jednak pamiętać o dwóch ograniczeniach. Po pierwsze, konieczne jest łączne uwzględnianie skumulowanej wartości poszczególnych zmian, a nie każdej z osobna. Po drugie, nawet drobna zmiana nie może modyfikować ogólnego charakteru umowy.

Co grozi za aneks niezgodny z Pzp

Konsekwencje naruszenia art. 454 i 455 Pzp są poważne i dotykają obu stron kontraktu. Zmiana umowy podlega unieważnieniu, jeżeli została dokonana z naruszeniem art. 454 i art. 455. W takim przypadku stosuje się postanowienie umowne w brzmieniu obowiązującym przed tą zmianą.

Unieważnienie następuje w drodze procesu sądowego. Z powództwem o unieważnienie może wystąpić również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. W razie uwzględnienia powództwa umowa wraca do wersji pierwotnej.

Dla wykonawcy to scenariusz bardzo nieprzyjemny: zmiana, która miała rozwiązać problem, przestaje istnieć. Strony wracają do warunków sprzed aneksu, niezależnie od tego, co zdążyło się wydarzyć na budowie. Istotna modyfikacja poza dopuszczalnymi przypadkami może zostać zakwestionowana przez kontrolujących, którzy mogą uznać, że w istocie doszło do udzielenia nowego zamówienia z pominięciem procedury. To z kolei może skutkować korektami finansowymi przy projektach współfinansowanych ze środków unijnych.

Praktyczne wskazówki dla wykonawców i zamawiających

• Czytaj SWZ przed złożeniem oferty. Klauzule przeglądowe wbudowane w dokumenty zamówienia to najwygodniejsza podstawa do późniejszych zmian. Jeśli ich nie ma, pole manewru jest znacznie węższe.
• Dokumentuj podstawę każdej zmiany. Aneks powinien wprost wskazywać, na którą przesłankę z art. 455 Pzp się powołuje. Lakoniczne „strony zgodnie zmieniają termin” bez podania podstawy prawnej to proszenie się o kłopoty.
• Pilnuj progów wartościowych. Zarówno 15% dla robót budowlanych (zmiany bagatelne), jak i 50% wartości pierwotnej umowy (zmiany wynikające z nieprzewidzianych okoliczności lub robót dodatkowych) to limity twarde. Przekroczenie któregokolwiek stawia aneks pod znakiem zapytania.
• Nie sumuj zmian w oderwaniu od siebie. W przypadku każdej kolejnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy limit wartościowy powinien być odnoszony do zmienionej wcześniej kwoty, a nie pierwotnej wartości wynagrodzenia wskazanej w umowie. Nie ma przeszkód, by dokonać kilku następujących po sobie zmian umowy, o ile łączne limity nie zostają przekroczone.
• Pamiętaj o ogłoszeniu. Po dokonaniu zmiany umowy zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Pominięcie tego obowiązku to oddzielna podstawa do zakwestionowania prawidłowości postępowania.

Podsumowanie: aneks tak, ale z głową

Zmiana umowy o zamówienie publiczne jest możliwa. Przepisy nie zabraniają elastyczności, wymagają jedynie, by miała ona prawną podstawę. Kluczem jest wybór właściwej przesłanki z art. 455 Pzp, staranne udokumentowanie okoliczności uzasadniających zmianę i pilnowanie ustawowych limitów wartości. Błąd w tym obszarze potrafi mieć dalekosiężne konsekwencje: od unieważnienia aneksu, przez zwrot dofinansowania, po spór sądowy.

Jeżeli stoisz przed koniecznością zmiany kontraktu w zamówieniu publicznym i nie masz pewności, czy planowany aneks mieści się w granicach prawa, skonsultuj sprawę z prawnikiem przed podpisaniem. W kancelarii PRAEVIA pomagamy wykonawcom i zamawiającym z branży budowlanej ocenić dopuszczalność zmiany umowy, zredagować bezpieczną treść aneksu i przygotować dokumentację uzasadniającą modyfikację. Skontaktuj się z nami: biuro@praevia.pl, tel. 514 383 268.

Masz podobny problem w swojej inwestycji? Skontaktuj się z nami: biuro@praevia.pl, tel. 514 383 268. Więcej informacji: https://praevia.pl/