Co znajdziesz w artykule?
- Czym jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy i jaka jest jego funkcja?
- Wysokość zabezpieczenia: ile zamawiający może żądać?
- Formy wniesienia: nie tylko przelew na konto
- Kiedy zamawiający może spieniężyć zabezpieczenie?
- Zwrot zabezpieczenia: terminy, których nie można przegapić
- Podsumowanie: zabezpieczenie to nie premia dla zamawiającego
Wygrałeś przetarg, podpisujesz umowę i przelewasz kilkaset tysięcy złotych tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przez następne miesiące realizujesz kontrakt, a w tle pojawia się pytanie, które zadaje sobie większość wykonawców: kiedy dokładnie zamawiający może sięgnąć po te pieniądze? Odpowiedź nie jest tak oczywista, jak mogłoby się wydawać, a konsekwencje błędnego rozumienia tej instytucji bywają bardzo kosztowne.
Czym jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy i jaka jest jego funkcja?
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy (w skrócie: ZNWU) to instrument przewidziany w art. 449 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W praktyce działa jak kaucja: wykonawca przekazuje zamawiającemu określoną kwotę lub dokument gwarancyjny, a zamawiający może z nich skorzystać, gdy wykonawca zawiedzie.
Kluczową cechą tej instytucji jest odwrócenie klasycznej logiki dochodzenia roszczeń. Ustanowienie przez wykonawcę zabezpieczenia odwraca klasyczną logikę egzekwowania roszczenia: zamawiający uzyskuje możliwość zaspokojenia roszczenia mocą własnej decyzji, a konieczność wszczęcia ewentualnego sporu obciąża wykonawcę. Innymi słowy: to wykonawca, jeśli uważa, że zabezpieczenie zostało skonsumowane niesłusznie, musi iść do sądu. Nie zamawiający.
Warto pamiętać, że żądanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. Jeśli jednak zamawiający zdecyduje się je zastrzec, musi ściśle przestrzegać reguł określonych w ustawie.
Wysokość zabezpieczenia: ile zamawiający może żądać?
Ustawa określa widełki, w których zamawiający ustala wysokość ZNWU. Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż 5%, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.
Jeśli wartość kontraktu wzrośnie w trakcie realizacji, np. w wyniku robót dodatkowych lub waloryzacji, PZP nie zakłada możliwości modyfikacji kwoty zabezpieczenia w trakcie realizacji umowy. Wysokość ZNWU jest zatem zafiksowana na etapie oferty i nie podlega automatycznemu przeliczeniu, nawet gdy wynagrodzenie rośnie.
Formy wniesienia: nie tylko przelew na konto
Wykonawca ma pewną swobodę co do sposobu wniesienia zabezpieczenia. Forma płatności zabezpieczenia jest różna: pieniądze, poręczenia bankowe, gwarancje bankowe, ubezpieczeniowe, aż po weksle czy zastaw na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego.
W kontraktach budowlanych najczęściej spotyka się dwie formy: przelew gotówkowy na rachunek zamawiającego lub gwarancję bankową albo ubezpieczeniową. Ta druga jest z reguły korzystniejsza dla wykonawcy, bo nie zamraża środków obrotowych. Trzeba jednak pamiętać, że z niektórych form zabezpieczenia należytego wykonania umowy wykonawca może skorzystać tylko za zgodą zamawiającego.
Kiedy zamawiający może spieniężyć zabezpieczenie?
To pytanie, które w praktyce budzi najwięcej sporów. Ustawa definiuje cel ZNWU ogólnie: pokrycie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Co to oznacza w praktyce budowlanej?
Roszczenia, które mogą być pokryte z zabezpieczenia
- Kary umowne za opóźnienie lub zwłokę w realizacji robót.
- Odszkodowanie za szkodę wynikającą z wadliwego wykonania prac.
- Koszty zastępczego usunięcia wad, gdy wykonawca nie reaguje na wezwania zamawiającego.
- Roszczenia z tytułu rękojmi i gwarancji w zakresie, w jakim zamawiający zatrzymał część zabezpieczenia po odbiorze.
Z zabezpieczenia należytego wykonania umowy mogą być pokrywane inne należności, np. kary umowne i odszkodowanie za zwłokę, gdyż ustawa nie zawęża rodzaju roszczeń, które mogą być z tej instytucji pokrywane.
Kluczowe: roszczenie musi być wymagalne i rzeczywiste
Sama możliwość skorzystania z ZNWU nie oznacza, że zamawiający może to zrobić w dowolnym momencie i na dowolną kwotę. Roszczenie musi być wymagalne, tj. termin jego spełnienia musi już upłynąć, oraz rzeczywiste, tj. musi faktycznie istnieć. Zamawiający, który naliczy karę umowną i natychmiast uruchomi gwarancję bankową, nie przeprowadzając rzetelnej oceny, naraża się na spór sądowy. Co istotne, ciężar dowodu, że spieniężenie było bezpodstawne, spoczywa wówczas na wykonawcy.
W przypadku gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych wezwanie do wypłaty musi odpowiadać warunkom formalnym określonym w treści gwarancji. Gwarant (bank lub ubezpieczyciel) bada przede wszystkim zgodność dokumentów, nie zasadność roszczenia. To kolejna pułapka: gwarancja może zostać wypłacona nawet wtedy, gdy wykonawca kwestionuje słuszność kary umownej.
Zwrot zabezpieczenia: terminy, których nie można przegapić
Zamawiający nie może zatrzymać ZNWU w nieskończoność. Ustawa określa precyzyjne terminy zwrotu. Zgodnie z art. 453 ust. 1 PZP zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego, że zamówienie zostało wykonane należycie.
Po tym terminie zamawiający może jednak zatrzymać część kwoty na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji. Zamawiający może pozostawić tytułem zabezpieczenia roszczeń za rękojmię lub gwarancję kwotę nieprzekraczającą 30% wartości zabezpieczenia. Powyższą kwotę należy zwrócić w terminie do 15 dni po upływie okresu rękojmi lub gwarancji.
Schemat jest zatem dwuetapowy:
- 70% zabezpieczenia wraca do wykonawcy w ciągu 30 dni od odbioru końcowego i uznania robót za należycie wykonane.
- Do 30% zabezpieczenia zamawiający może zatrzymać na czas rękojmi lub gwarancji, a zwraca je w ciągu 15 dni od zakończenia tego okresu.
Warto też wiedzieć, że zgodnie z art. 453 ust. 4 PZP zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia. Jeśli kontrakt jest etapowany, warto zadbać o taki zapis już na etapie negocjowania warunków umowy.
Co dzieje się, gdy zamawiający nie zwróci ZNWU w ustawowym terminie? W okolicznościach braku zwrotu zabezpieczenia zastosowanie mają przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia. Wykonawca ma zatem roszczenie o zwrot, ale musi je samodzielnie egzekwować.
Podsumowanie: zabezpieczenie to nie premia dla zamawiającego
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy to narzędzie ochrony zamawiającego przed realną szkodą wynikającą z niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu. Nie jest natomiast automatycznym funduszem, po który zamawiający może sięgać bez wykazania skonkretyzowanego i wymagalnego roszczenia. Wykonawcy powinni znać zasady działania tej instytucji: zarówno po to, by skutecznie kwestionować bezpodstawne uruchomienie gwarancji, jak i po to, by nie przegapić terminu odzyskania własnych środków po zakończeniu robót.
Jeśli zamawiający naliczył Ci kary umowne i zamierza potrącić je z zabezpieczenia, albo nie zwrócił ZNWU po upływie ustawowego terminu, napisz do nas: biuro@praevia.pl, tel. 514 383 268. Ocenimy sytuację i wskażemy dalsze kroki.
Artykuł ma charakter informacyjny i nie stanowi porady prawnej w indywidualnej sprawie.
Masz podobny problem w swojej inwestycji? Skontaktuj się z nami: biuro@praevia.pl, tel. 514 383 268. Więcej informacji: https://praevia.pl/